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摘要：量刑公正是形式正义与实质正义的有机统一，是刑罚的统一性与刑罚的个别性的有机统一。量刑公正的实现离不开法官自由裁量权的运用，应该避免恣意性裁量和机械性裁量两个极端。量刑思维的本质是事实判断与价值判断的有机统一，人工智能的算法逻辑决定了其不能独立完成量刑思维的全部过程，人工智能介入量刑的领域是有限度的，不能成为量刑活动的主导。实现人工智能与法官在量刑领域的深度融合，必须遵循人工智能的算法逻辑和量刑运行的基本规律。
关键词：量刑公正；自由裁量权；责任刑；预防刑；人工智能
近年来，量刑的畸轻畸重、量刑偏差大等量刑失衡现象频频出现，严重损害了刑事司法公正，引发了民众对刑事审判的信任危机。因此，建立公正的量刑机制成为实务界和理论界的关注重点。为了解决量刑不公的司法瓶颈问题，由司法实践部门牵头，我国开始了量刑规范化改革。量刑规范化改革经过了法院部分试点到全面试点再到全面试行，最后到全国法院全部施行的发展历程。时至今日，量刑规范化改革已历经15年的探索，我们取得了一些成就，比如，通过明确量刑步骤和量刑方法增强了刑罚裁量的公开性和透明度、改变了以往“轻量刑”的观念等等。同时，我们需要注意的是，量刑规范化改革是一个系统工程，我们还处在探索阶段，需要反思、解决的问题还有很多，特别是法官量刑自由裁断权的运用问题。实现量刑公正，应该避免法官陷入“恣意性”裁量和“机械性”裁量两个极端，保证法官量刑自由裁断权的适度性。大数据时代，人工智能技术助力司法应用，为法官的量刑工作提供了极大的技术支持和帮助，正在重塑着法官量刑活动的司法过程。实现人工智能与法官在量刑领域的深度融合，需要坚守量刑公正的目标指引，遵循人工智能的算法逻辑与量刑运行的基本规律。
一、刑罚适用的困惑：法官的自由裁量权与量刑公正之间的紧张关系
（一）恣意性裁量与量刑公正
我国传统的刑罚裁量方法采用“估堆式”量刑，是一种侧重定性分析忽视定量分析的方法，量刑实践中比较注重经验思维。我国刑法采用相对确定法定刑的立法例，法定刑幅度宽泛，而且对于犯罪未遂、从犯、自首、立功、未成年犯罪、老年人犯罪、前科等各种犯罪情节只是规定从轻或减轻或从重处罚的规定，至于怎样从轻或减轻或从重处罚，即该情节对刑罚的影响力有多大，无论是刑法还是司法解释都没有作出具体明确的规定，在这种情况下，法官采取的是“估堆式”量刑。赵廷光教授认为，所谓“估堆式”量刑，是指法官在无任何量刑根据和量刑标准指导的情况下，仅凭个人的审判经验和刑罚价值取向，在法定刑限度以内或以下对犯罪人任意裁量刑罚。也就是说，“估堆式”量刑是法官在对某一案件定性之后，在对犯罪行为的社会危害性和犯罪嫌疑人的人身危险性进行综合估量的基础上，进行刑罚裁量。这种侧重经验判断而忽视理性思维的“估堆式”量刑方式，是一种非规范化的量刑方法，赋予法官较大的刑罚裁量自由权，缺失对法官自由裁量的约束力，这样会导致以下两个问题：首先，因为法官本身的学识、素养、经验不同，可能会造成不同法官对同一类案件的刑罚裁量出入较大；第二，这种“估堆式”量刑带有很大的随意性，会给“金钱案”“关系案”“人情案”以很大的操作空间，无法避免权力寻租。以上两个问题的存在导致了量刑的畸轻畸重、量刑偏差大等量刑失衡现象，有损刑事司法公正的实现。
（二）机械性裁量与量刑公正
为了应对司法实践中“估堆式”量刑的困境，我国进行量刑规范化的探索已有15年。量刑规范化是指法官应该在规范化的量刑根据和量刑标准的指导下，遵循一定的量刑程序进行刑罚裁量活动。量刑规范化改革的基本思路是实体改革和程序改革并重。实体方面，“规范化”量刑代替传统的“估堆式”量刑，主要采用两种方式实现这一目标，第一，为法官的量刑明确具体的量刑方法和统一的步骤；第二，引入定量分析的方法，量化成为刑罚裁量机制非常重要的内容，确立“定量分析和定性分析”相结合的量刑方法，从而达到统一法律适用标准、规范和约束法官自由量刑权的目标。量刑规范化改革在全国法院实施阶段，最高人民法院出台《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》），对15种常见犯罪进行量刑规范；在量刑改革扩围阶段，把常见罪名拓展至23个。《量刑指导意见》主要是通过对常见犯罪的基准刑和量刑情节的量化实现量刑的规范化，改变过去的“估堆式”量刑模式。《量刑指导意见》给法官在量刑活动中提供了某些使用特定刑罚的刚性条件，也就是说只要符合某个条件，法官必须确定相应的刑罚限度，抑制甚至是排除了法官的选择问题，有效地避免了“估堆式”量刑带来的随意性，有利于实现量刑的统一性，实现同案同判。同案同判的意义在于形式正义的实现，同案同判“所体现的形式正义的确是一种重要的、独立于个案正义的重要价值，因为它从根本上来源于自依法裁判这一要求本身”。
《量刑指导意见》作为量刑规范化改革的重要成果，它的价值在于不仅对过去“重定罪、轻量刑”的观念和做法都起到良好的矫正作用，而且提出的“定量分析与定性分析相结合”的方法对于改变过去的“估堆式”量刑具有现实意义。但是也应该看到，这种量刑的规范化避免不了某种天生的缺陷。如果法官机械地、呆板地按照《量刑指导意见》进行梳理量刑情节和加减量刑比例，进行对号入座式的刑罚裁量，固然能够杜绝“金钱案”“关系案”“人情案”，可以防止知识和经验在特殊情况下不着边际的误用和滥用。但同时带来的问题是，“量刑规范化力图将量刑情节量化、细化，在某种程度上会促成司法自由裁量权的萎缩”，这种僵化的、机械的规范化量刑容易使法官对规定盲从，只是关注《量刑指导意见》中列举的一些情节的数值化规定，对其它量刑情节不作甄别和进一步的考量。这种“一刀切”的机械地量刑，会使得法官故意根据《量刑指导意见》进行量刑情节的删减，会导致量刑活动从一个极端走向另一个极端，即“从‘同案不同判’走向‘不同案同判’”，这样同样会导致量刑不公正，作出当事人难以接受和公众不能支持的量刑结果。有学者指出，“审判实践中，不少对规范化量刑暧昧的敷衍和机械的执行也会让规范化量刑误入歧途，遭遇尴尬。”
（三）自由裁量权的适度性与量刑公正
量刑规范化必须符合量刑运行的基本规律。量刑的过程即为刑罚裁量的过程，是把抽象的法律规范与具体的案情事实相结合的动态过程，在这个过程中，首先要实现的是刑之法定，即根据抽象的个罪预设的法律规范和《量刑指导意见》中的相关规定，确定起刑点、基准刑，然后要实现的是量刑的罪责刑均衡，需要“针对具体的个案提取关于犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性以及其它方面的法定情节和酌定情节”，在这个过程中，需要运用法官的知识、经验和良知，“量刑作为一种借助‘实践理性’的知识而展开的司法活动的本质决定了整个量刑过程与人的经验判断和主观能动性的发挥须臾不可分离。”同时，必须注意到自由量刑权本身具有天生的缺陷，可能会引起刑罚的滥用和误用，如果不对量刑权力进行限制和规范，法官自由量刑的随意性难以避免，可能会出现量刑的偏差，量刑自由权在特殊情况下会不着边际的滥用，比如“人情案”“关系案”“金钱案”就会有了生存的土壤。因此，量刑规范化改革必须对自由裁量权的两面性充分考量，一方面，规范法官的自由量刑权，防范其负面效应的产生；另一方面，正视法官自由裁量权的客观存在并引导其正确运用，保障其为实现量刑公正发挥积极的效应。
因此，法官的自由裁量权必须适度，既要防止“过分赋予法官自由裁量权”，又要防止陷入法律适用的“机械、僵化的境地”。当法官的自由量刑权过大或者说呈一种相对放任的状态，可能会导致刑罚的误用甚至是滥用；当法官的自由量刑权太小或者说呈一种相对抑制的状态，可能会导致机械式量刑。因此，对于法官的刑罚裁量权既不能放任，也不能抑制，只能科学的规范和引导，才能实现量刑公正。量刑公正是形式公正与实质公正的有机统一，实现量刑的形式公正与实质公正需要把握量刑的规范化与自由裁量之间的平衡。
二、量刑公正的实现：形式正义与实质正义的有机统一
（一）量刑的规范化与自由裁量的目标：量刑的合法性与合理性
2006年发生的许霆恶意取款案当时引起了很大的社会反响，这起案件给予刑法理论界和实务界最大的反思是，为什么一审完全按照法律的规定作出无期徒刑的判决引起了舆论的聚焦与发酵？量刑公正只要作到形式意义上的量刑合法就能实现吗？
许霆因自动取款机出故障恶意取款17万多元，一审法院认为属于“盗窃金融机构，数额特别巨大”，因为此案没有任何法定减轻情节，许霆被一审法院判处无期徒刑。当时这一判决引起公众普遍关注，社会舆论一片哗然，在社会上反响强烈，认为这一判决量刑过重，有失公正。这一判决从形式上看具有合法性，确实遵循了刑之法定原则，但由于缺乏实质的合理性，后来迫于舆论压力，在二审中充分运用刑法第63条第2款关于酌定情节的规定，将许霆从无期徒刑减到5年有期徒刑。许霆案留给我们的启迪是，量刑公正不仅要形式上具有合法性，即符合罪刑法定原则，还要具有合理性，即遵循罪责刑相适应原则，唯有此，才能在量刑中不仅具有形式合理性，且具有实质合理性。关于许霆案，量刑时有两点需要注意：第一，许霆的行为与其他盗窃金融机构的犯罪行为不同，比如故意采取破坏手段或者有预谋的行为；第二，许霆的行为具有一定的偶然性，他的犯意的产生是在发现银行自动取款机出现异常时产生的。基于以上两点判断许霆实施犯罪的主观恶意不大。二审法院综合考虑本案中犯罪行为社会的危害程度以及行为人的人身危险性程度，对许霆在法定刑以下判处刑罚，并报最高人民法院核准。由于许霆案二审中对刑法第63条第二款的合理运用，使得本案的处理符合罪责刑相适应原则，从而保证了案件的处理既合法又合理。
量刑公正遵循合法性与合理性原则，这里的合理是指符合情理，所谓情理是指民众普遍认可的常情、常理。常情是指“一个社会民众所普遍共享的感情（如爱英雄、恨坏人），是一个社会所普遍认同的价值观、善恶观、是非观在一个人心目中的反映，即‘良心’”；常理是指“那些经过几千年还能得到民众普遍认同的人与人相处、人与自然相处的基本道理（如不害人），是经过人类社会实践检验的社会或自然规律，即‘天理’”。无论是常情还是常理，都具有合理性，都应该遵循而不能违背。关于一个具体案件的量刑，涉及到许多量刑情节，除了法定的量刑情节，还有哪些情节可以纳入法官的眼睛，能够影响到最后的量刑，需要依赖于法官的智识、良心，这里的智识和良心应该符合常理、常情。在许霆案中，一审法官没有注意到或者说没有考量影响量刑的两个重要的酌定情节，而这两个酌定情节对判断犯罪人的主观恶性非常重要，而使得无期徒刑的判决引起公众的强烈反响。
量刑公正遵循合法性原则，即遵循罪刑法定原则，而遵循合理性原则，是通过符合罪责刑相适应的原则体现的。法官在实现罪责刑相适应的量刑实践中，需要依赖其经验、智识、经验，对犯罪事实中影响量刑的情节（法定情节除外）进行筛选和考量，从而选择出哪些酌定情节能够影响到最后的量刑以及影响的比例是多少，法官的这种判断是否理性决定了最后的量刑是否符合罪责刑相适应的原则，是否具有合理性。许霆案一审的量刑失之公正，是因为只是遵循了罪刑法定原则，而不符合罪责刑相适应的原则。“罪刑法定原则和罪责刑相适应原则作为刑法的基本原则，在司法上不是彼此孤立而是有机统一的”，只有同时符合罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的量刑才会是一个公正的判决。
（二）量刑的规范化与自由裁量的功能：刑罚的统一性与刑罚的个别性
量刑规范化改革的初衷是为了克服“估堆式”量刑造成的量刑偏差、量刑畸轻畸重的弊端，但也并非是为了实现量刑的绝对均衡、绝对统一。实现量刑的绝对均衡、绝对统一这其实是一个误区。因为，从客观上说，司法实践中并不存在完全相同的两个案件，只存在相似的案件。李本森教授指出，“‘同案同判’的提法不正确，而其作为改革的目标或者评价指标来说更不科学，也不严肃。因此，过于强调‘同案同判’，事实不仅是做不到，而且会使得法官变得非常机械，与法官本身的价值实现相违背。因此，在规范化的量刑改革中，‘同案同判’这个逻辑上具有明显错误，在实践上是个伪命题的提法，不应当成为主导量刑改革的指导原则。”李本森教授在这里指出了当下我们正在进行的量刑规范化改革需要注意的问题，即量刑规范化应该避免过犹不及，避免从一个极端走向另一个极端，因为这样会导致另外一种量刑的不公正，即“不同案同判”。
量刑规范化必须实现量刑统一化与量刑个别化之间的统一，才能达到量刑公正的司法目标。平时我们经常讲的“同案同判”的问题实质上是量刑统一化的问题，所谓量刑统一化或者“同案同判”，是指同样的案件应该具有同样的基准刑。“同案同判”的第一个“同”针对的是抽象的个罪而不是具体的个罪，不涉及具体的量刑情节，相对应的第二个“同”并不是指最后的量刑结果相同，而是指基准刑的相同。量刑个别化针对的是具体的个罪，是指每个具体的案件的量刑结果应该符合本案的犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度，最后的量刑结果具有个体性。量刑的统一化与基准刑密切相关，基准刑是对抽象个罪的刑罚概括，与犯罪行为的社会危害性程度相均衡，体现的是社会的一般的报应观念对犯罪行为的价值判断；量刑的个别化与量刑情节密切相关，量刑情节是决定刑罚轻重的情节，与之密切相关的是犯罪人的人身危险性程度。因此，“量刑规范下的量刑均衡是量刑一般化和量刑个别化的有机统一”。当前，量刑规范化需要注意的是片面强调量刑的统一而忽视量刑的个别化。如果法官机械地适用《量刑指导意见》的相关规定，追求所谓的“同案同判”，势必会忽视犯罪人的一些特殊的具体情况，量刑时应该考量的影响犯罪人人身危险性的一些酌定情节可能会被裁减掉，如此一来，量刑公正无法实现，就像许霆案的一审判决就是因为忽视了许霆是在取款机出故障的情况下作案的这一酌定情节。
三、量刑的思维本质：事实判断与价值判断的有机统一
刑罚的正当性，既有报应的一面，也有预防的一面，相对应的，量刑活动是两种判断的组合，即责任刑和预防刑的裁定。责任刑是根据行为人过去的犯罪行为裁定的刑罚，是一个回顾性的思考；预防刑是根据行为人的再犯可能性裁定刑罚，是展望性的评估。“量刑时既要回顾性地考察行为的客观危害以及行为人的罪责，也应当展望性地分析被告人再犯罪的危险性，这是量刑理论以及实践都无法否认的基本共识。”责任刑与预防刑的刑罚裁量其思维实质是事实判断与价值判断的有机统一。
（一）责任刑的事实判断与价值判断
责任刑的理论基础是报应主义。责任刑的裁量首先要思考的是，针对被告人所作出的不法行为，被告人究竟有多大责任。责任刑的裁量依据是体现罪责的行为，罪责的实质包括行为和行为人两个方面，即行为的违法程度以及行为人非难可能性程度。也就是说，责任刑的确定，需要考虑两个方面，即客观的违法行为和行为人的主观责任。法官在裁量责任刑时，首先要考虑的是行为的违法程度、严重程度，在此基础上判断该违法行为的社会危害性程度，从行为的违法程度、严重程度到行为的社会危害性程度的思维跨越是从事实判断到价值判断的过程。社会危害性及其程度的判断不再是事实的是与非的判断，而是属于价值判断的范畴，是根据社会的主流价值对行为的属性作出的价值判断，其本质是社会上多数人的共有价值观在刑法领域的体现。因此，法官在对社会危害性及其程度进行判断时，不能仅仅依赖于个人的感受，而是要更多地依赖社会大众以及法律共同体的共识，在思考问题时自然会受到社会主流价值观的影响，进行量刑活动。责任刑的确定，除了基于不法行为的客观事实进行社会危害性程度的价值判断，还需分析行为人的主观责任，考虑行为人的主观责任，需要分析行为人非难的可能性程度。为什么对行为人进行非难、谴责？基于以下三个方面的考虑：首先是其行为具有违法性，违反了刑事法律规范，其次是行为人能够预见到其行为具有严重的社会危害性，第三是在实施行为时，能够期待行为人不会实施违反刑事法律规范的行为。李斯特认为，罪责在本质上表达的是“有责能力之人的心灵深处与法律要求及其价值评价之间存在特有的心理学——规范关系”。由此可知，反映行为人非难可能性的判断是一种价值判断，是对行为人实施适法行为可能性的判断。法官在对行为人的非难可能性程度进行判断时，基于行为人本身的认知、心理、动机等非难可能性的事实判断，以刑法规范为依据，判断行为人实施适法行为的可能性，此时的判断属于“应当与否”的思维形式，显然不是“是与非”的判断。比如，因饥寒交迫而抢劫或者因为身患重病的母亲筹集医药费而抢劫，诸如此类的抢劫行为与一般的抢劫行为相比，对行为人非难可能性程度应该相对低一些，这是一个价值判断，这一价值判断对刑罚的作用力多大，直接影响了最后责任刑的判断。
（二）预防刑的事实判断与价值判断
现代刑罚理论几乎一致支持相对报应刑论，其揭示了量刑的正义模式。刑罚的正当性根据是报应的正当性与犯罪预防目的的合理性，刑罚的功能需要兼顾报应和预防两个方面。基于报应所裁量的刑罚是责任刑，基于犯罪预防目的所裁量的刑罚是预防刑。按照刑法客观主义的立场，只有在责任刑确定之后，才能去考虑预防刑。责任刑是根据客观违法与主观责任进行裁定，是事实判断与价值判断的有机结合，而预防性的裁定同样也是一个事实判断与价值判断的思维过程。
预防刑的裁定是展望性的思维过程，针对的对象是未然之罪。虽然针对的是未然之罪，但预防刑的裁定需要以“已经发生或者已经存在的反映犯罪人的再犯罪危险性的事实为根据”。预防刑的裁定需要根据犯罪人自动投案还是畏罪潜逃、平时品行良好还是劣迹斑斑、累犯还是无任何前科、隐藏赃物还是积极退赃等客观存在的事实综合考虑犯罪人的人身危险性程度，以确定再次犯罪可能性的大小，从而确定最后的刑罚。行为人有没有人身社会危险性及其程度的判断，显然不是一个“是与非”的事实判断，而是基于一定的客观情况进行价值分析的思维过程，需要法官根据当时社会的犯罪形势、大众主流的意识以及法律共同体的共识进行裁定。依据责任主义，犯罪人责任刑的裁定非常重要，只有责任刑确定后，才能在此基础上进行行为人人身危险性程度的评估，进行预防刑的裁定，也就是说预防刑需要在责任刑的基础上进行调节，这并不意味着预防刑对于最后的刑罚的裁量不重要。关于预防刑裁定的重要性，张明楷教授认为，“刑罚个别化主要是在量刑阶段实现的，而且基本上是在裁量预防刑时实现的。所以，在裁量了责任刑之后，必须重点考虑犯罪人的再犯罪危险性……。”比如，对一个故意伤害罪确定了8年的有期徒刑的责任刑，若没有从轻、减轻和免除处罚的情节，那么只能在3年以上8年以下有期徒刑的区间内进行裁量，其中刑量的决定则完全取决于法官基于影响预防刑的客观事实对行为人再次犯罪可能性的评估，显然此时对于行为人的人身危险性及其程度的价值判断非常重要。
综上，无论是责任刑还是预防刑的裁定，都需要法官运用其量刑的自由裁定权。在责任刑的裁定中，需要依据行为客观违法的事实和行为人非难可能性的事实综合考虑行为的社会危害性程度和行为人的罪责程度，其思维形式是事实判断与价值判断有机结合。因此，在确定责任刑的量刑活动中，法官的自由裁量权非常重要。在预防刑的裁定中，需要法官根据一定的客观事实以及刑罚的一般预防与特殊预防的目的，对行为人的人身危险性的有无及其程度进行价值判断，法官不可避免地受到自身的观念、经验、好恶等个人因素的影响，从而影响最后的裁判结果。因此，无论是责任刑还是预防刑的裁定，其思维过程都是基于一定的客观事实对行为的社会危害性程度以及行为人的人身危险性程度进行一定的价值判断，然后根据刑法的相关规定，作出最后的裁定。因此，无论是责任刑还是预防刑的裁定，法官能够理性地、正确地运用自由裁量权非常重要。
以“赵春华非法持有枪支案”为例，一审判决和二审判决都认为赵春华的行为构成非法持有枪支罪，不同的是一审判处有期徒刑 3 年 6 个月，二审判处有期徒刑3年，缓刑3年。对于二审从轻处罚并适用缓刑的改判理由，首先是基于赵春华非法持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准的事实判断进行分析，得出的结论是其犯罪行为的社会危害相对较小；其次，基于其非法持有枪支的目的是从事经营和犯罪人的认罪态度以及悔罪表现等情节，判定其人身危险性程度相对较低。在本案的审理中，法官正确运用自由量刑权，作出赵春华的犯罪行为社会危害性相对较小和其人身危险性相对较低的价值判断，从而酌情予以从宽处罚并适用缓刑。
四、人工智能介入量刑的定位与边界
在量刑领域，人工智能技术的司法应用，为法官的量刑工作提供了极大的技术支持和帮助，正在重塑着法官量刑活动的司法过程。目前，关于人工智能在量刑活动中的地位和作用，学界基本上达成共识，主张将人工智能定位于辅助量刑。但是，对人工智能辅助量刑的定位，这一标准过于模糊和概括，在司法实践中并不具有实质的指引价值。“只有准确界定人工智能的适用范围，在审判中坚持法官中心主义，才能真正实现人工智能与法官的深度融合。”因此，人工智能如何辅助量刑即人工智能如何介入量刑以及介入的程度是急需论证的问题，因为这不仅关涉人工智能在量刑领域的未来发展方向，还关系着在新的时代背景下如何保障量刑公正实现的问题。
人工智能如何介入量刑以及介入的程度，这个问题的回答需要明确以下两个方面：第一，人工智能的算法决策的机理究竟是什么，在实现量刑公正方面它的优势与瓶颈又是什么；第二，量刑公正的内涵是什么以及量刑的思维本质是什么。在明确以上两个问题的基础上，再进一部探讨人工智能介入量刑的具体领域以及如何与法官的量刑活动深度融合，确保量刑公正的实现。
（一）人工智能的算法逻辑无法独立完成量刑的思维过程
人工智能能够解决问题的核心智慧依赖的是算法，而算法的本质是解决问题的数学过程，其本身只是一种特定的思维方法或路径，是将输入的资料在限定的条件下通过运算的方式转换成输出的问题解决机制，是一种纯粹的数学上的运算过程。具体而言，算法作为一种问题解决机制，需要将问题本身转化为数学模型，将问题的要素抽象为可计算的变量，根据问题的情境设定限制条件，通过恰当的计算方法建模编程，最后输出问题答案。人工智能介入量刑的机理决定了其自身在量刑领域的优势与瓶颈，运用人工智能量刑，有利于刑罚的统一性的实现，而刑罚个别性的目标却难以企及，能够促进形式正义的实现，实质正义的目标却无法达到。而量刑公正应该是刑罚的统一性与刑罚的个别性的有机结合、形式正义与实质正义的有机结合，因此将量刑公正目标的实现完全寄托于人工智能，的确是夸大了人工智能在量刑领域的功能和作用，也不符合人工智能在量刑领域的运作机理。
“将法学问题形式化为可计算问题”，可计算是人工智能通往量刑实践的基石，因此量刑领域的算法决策需要将大量的案件所处的情境进行充分地数字模型化改造。但是，在将问题情境进行数字模型化的改造过程中，需要过滤掉复杂的干扰项，将问题模型高度提炼。“它们以标准一致的要素抽取、相同的算法建模以及流水化的操作流程，对相同的信息输入给出相同的算法输出。在这种智能系统自动运行的司法决策条件下，同案同标、同案同判将有机会走进现实生活。”算法的优势在于，通过将问题建模，提炼出普遍规律与一般特征，能够总结出类型案件的量刑规律，一定程度上能够促进刑罚统一性的实现。人工智能根据按部就班的程序设计进行运作，克服了法官量刑裁断中的恣意性、价值偏好以及先入之见等主观因素的干扰，有利于量刑统一化的实现。同时也应注意到，在问题建模的过程中，需要将影响量刑结果的要素按照一致的标准进行抽取，忽略掉复杂的干扰项，这些所谓的干扰项只是针对算法建模而言，任何忽略的因素对于案件实际的量刑而言可能是非常有价值的，恰恰是对量刑有影响力的重要的酌定量刑情节。现实中每一个案件都是特殊的、具体的、富有个性的，即使案情相似或相同的案件在行为人的主观恶性、作案环境和作案目的等方面存在差异，类案之间存在千差万别的酌定量刑情节。人工智能介入量刑，算法建模需要将大量案件的量刑事实进行充分地数字模型化改造，将量刑因素提纯到固定模态上进行演算。高度提纯的模型是通过对大量案件屏蔽掉富有个性的量刑事实，提炼出富有共性的量刑事实进行建立的，因此人工智能量刑所依赖的算法逻辑只能得出刑罚统一性层面的结论。而刑罚的公正是量刑的统一性与个别性有机结合的思维考量，显然人工智能的算法逻辑无法独立完成这一思维过程。
算法的优势在于将求解科学化，以可验证的数学原理保障证明的严肃性。具体到量刑领域，算法能够促进形式正义的实现。因为，算法的运作机理是按照提前设计好的程序自动执行，量刑活动的运行更加透明和规范，这样可以避免不公因素和外部因素的干扰，能够将法官的价值偏好、恣意性和其它人为干扰成功地屏蔽。人工智能量刑的算法逻辑具有能够克服来自人性自身的局限性的强大优势，促进形式正义的实现，但是“机器人没有道德观，它们只是一种物体，被灌输了程序员为达到特定目的而编写的代码”，实质正义的达成是人工智能自身无法逾越的量刑瓶颈。人工智能缺失人类的情感和价值，不能像法官一样饱含深厚的人文关怀从事量刑活动，无法基于具体情况灵活地、创造性地根据社会的常识、常情处理案件，实现量刑的实体公正。比如，赵春华非法持有枪支案，二审法院如果采用人工智能量刑，其量刑结果与一审相差无几，因为二审改判为缓刑的关键所在是考虑到如今在很多的街巷气枪打气球的游戏摊位普遍存在，赵春华为了生计而摆摊经营，其行为的社会危害性及其人身危险性都较低，这一价值判断只有生活在一定的社会环境中拥有社会常识、常理的法官才能做出，这是人工智能难以企及的。
（二）人工智能介入量刑的领域
人工智能在实现刑罚的统一性和量刑形式公正方面具有先天的优势，同时在实现刑罚的个别性与量刑的实体公正方面显示出自身无法逾越的瓶颈，因为无论是刑罚的个别性与量刑的实体公正需要法官凭借其知识理性和经验理性进行考量，而人工智能关于法律推理的所有关系模型“都不能用于恰当地建立司法自由裁量权的模型”，人工智能的算法决策在量刑裁判中无法做到像法官一样对案件量刑的权宜平衡的思维考量。因此，人工智能不能主导量刑活动的全部过程，介入量刑的领域是有限度的。
量刑公正的实现，需要发挥人工智能量刑与法官量刑的各自优势。人工智能量刑与法官自由裁量权的深度融合，不仅需要遵循人工智能的算法逻辑的原理，还需要在量刑理论的指导下进行。根据责任主义原则，量刑的过程分为量刑起点的确立—基准刑的确立—责任刑的确立—预防刑的确立—宣告刑的确立。人工智能量刑通过屏蔽具有个性特点的所谓的“干扰性”因素，抽出标准一致的要素进行算法建模，人工智能介入量刑只能是在量刑过程中需要量刑统一性的领域，即量刑起点的确立和基准刑的确立阶段，而责任刑的确立和预防刑的确立需要法官发挥其自由裁量权才能完成。量刑起点和基准刑的确立是根据已经存在的客观的犯罪事实，此犯罪事实是体现类案共性的犯罪事实，因此量刑起点和量刑基准的确立是先于个案存在的，体现了量刑的统一性。而在责任刑和预防刑的确立阶段，必须要发挥法官的自由裁量权，充分考虑案件量刑的被人工智能算法建模时过滤掉的个性因素。确立责任刑和预防刑，量刑情节的提取是整个量刑过程的枢纽，法官必须全面、准确地提取，但是量刑情节是一个开放的系统，错综复杂，只要能反映行为的社会危害性和行为人的人身危险性的事实都可以成为量刑情节，包括法定情节和酌定情节。特别是酌定情节，是否能进入法官的量刑视野，以及进入量刑视野的优先考量的情节和推后考量的情节，即量刑情节的位阶性，需要法官充分发挥其自由裁量权，因为对量刑情节（特别是酌定量刑情节）的选择、提取和适用的思维考量本质上是对于行为的社会危害性和行为人的人身危险性的价值考量过程，需要法官根据常识、常理、常情，凭借自身的生活经验、价值取向和良心完成。
纵观人工智能与法官合作量刑的过程，人工智能在量刑起点与量刑基准的确立阶段，是根据案件具有共性的量刑因素，而法官在责任刑与预防刑的确立阶段，是根据案件具有个性的量刑因素，因此纵观整个量刑过程，呈现出从一般到个别的思维特点。人工智能在量刑起点和量刑基准的确立阶段得出的案件量刑统一性的结论，不仅有助于类案同判，同时提供给法官量刑的指引，同时也是对法官自由裁量权的限制，法官要在人工智能确定的量刑基准的基础上进行责任刑和预防刑的确立，从而确定最后的刑罚。因此，人工智能量刑与法官量刑的深度融合的过程，也是法官自由裁量权先抑后扬的过程，在责任刑与预防刑的确立阶段，法官需要充分发挥其自由裁量权，但并不是没有边界，因为根据责任主义的原则，最后的刑罚不能超过责任刑情节划出的量刑上限。
作者简介：黄春燕，法学博士、博士后，山东政法学院法学院教授，中国人民大学法律文化研究中心法律与历史研究所研究员。
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